陈瑞华：论刑事法中的推定

【摘要】 作为一种替代司法证明的事实认定方法，推定被用来解决特定刑事案件司法证明的困难。我国刑法和司法解释对于巨额财产来源的非法性、明知要素以及以非法占有为目的要素构建了推定规范。这一规范对于解决司法证明的困难、贯彻特定刑事政策以及提高认定事实的效率，都有着积极的意义。在推定规范的适用中，基础事实的证明，即意味着推定事实的自动成立；被告人因此承担证明推定事实不成立的证明责任，否则即承担罪名成立的“败诉风险”。推定具有一定的局限性和负面作用，其是否继续存在取决于刑事法律体系是否严密，以及国家法律是否具备解决特定犯罪案件司法证明困难的能力。

一、问题的提出

根据证据裁判原则，认定案件事实需要根据证据加以证明，没有证据或者未经司法证明，任何事实都不能被认定为真实的。但作为这一原则的例外，有些事实不需要提出证据或通过司法证明就可以得到认定。在证据法中，这种不通过司法证明即可认定案件事实的方法，一般被称为“替代司法证明的方法”。其中，推定就属于最重要的替代司法证明的方法。

根据公认的观点，我国刑法对推定规范的确立，肇始于1988年全国人大通过的关于惩治贪污贿赂犯罪的一项法律文件。在这份文件中，我国立法机关首次确立巨额财产来源不明罪，对于那些财产收人与支出存在巨大差额的国家工作人员，本人对这一巨大差额无法说清来源的，一律以“非法所得”加以定罪处罚。据此，对于国家工作人员巨额财产来源不明的，法律就确立了“推定为非法所得”的推定规则。后来，随着刑事法治进程的逐步推进，立法机关对于特定领域的犯罪，为有效地解决调查取证和司法证明的困难，更多地引入了推定规范。例如，在最高法院颁行的诸多司法解释中，对于特定犯罪中行为人“明知”要素的认定，以及行为人“以非法占有为目的”要素的证明，就确立了推定规范。

然而，面对刑事法律的频繁修订和司法解释的不断颁布，法学界对于推定的研究并没有与时俱进，对其作出富有说服力的理论解释。迄今为止，在与推定有关的最基本问题上，法学界存在着一些不同的观点。尤其是在推定与推断的关系、推定与法律拟制的关系、事实推定与法律推定的关系、推定与司法证明的关系等问题上，并没有形成一致的认识。而对于中国现行法律和司法解释中究竟确立了哪些推定规则，推定对司法证明的影响，以及推定在解决司法证明困难问题上的作用和局限性等问题上，研究者更是仁者见仁，智者见智，存在着相当大的分歧和争论。

本文拟对我国刑事法中的推定问题做出新的研究。在对推定的性质加以界定的前提下，本文将对推定与推论、法律拟制的关系，事实推定与法律推定的区别以及可推翻的推定与不可推翻的推定的关系，做出简要的理论总结。鉴于刑法学界与刑事诉讼法学界对于我国刑法和司法解释所确立的推定规范有着不同的解读，本文将结合推定的构成要件，提出刑事推定的三大形态理论，并对这些推定形态做出具体分析。本文还将讨论推定在刑事司法中的功能，分析在推定规则适用后证明责任分配所发生的变化。在文章的最后，笔者还将结合特定案件中司法证明所出现的困难，讨论推定的发展趋势及其局限性。

二、推定的性质

通常说来，那些作为推定前提的案件事实都是要通过提出证据加以证明的，它们被称为“基础事实”；那些未经司法证明而被直接认定成立的事实，则被称为“推定事实”。在“基础事实”与“推定事实”之间，可能存在着某种逻辑上的因果关系。根据经验法则和逻辑法则，在绝大多数情况下，只要确认了基础事实的存在，那么，推定事实即告成立。在很多毒品犯罪案例中，通过经验和常识，检察机关只要证明了那些基础事实的成立，被告人一般就很可能“明知是毒品”。但是，对于被告人事实上是否“明知是毒品”，法院并没有形成内心的确信。法院最后认定被告人“明知是毒品”，并不是根据证据的验证所得出的结论，而是在推定规则的作用下，从法律上所作的事实认定。

与司法证明一样，推定也是一种认定案件事实的方法。具体说来，推定是一种根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法。其中，基础事实的成立，是认定推定事实成立的前提；而推定事实的成立，并不是根据证据事实所直接推导出来的结论，而是法官运用推定规则所作的法律认定；在基础事实与推定事实之间，并没有建立必然的因果关系，而可能存在一种逻辑推理上的跳跃。因此，推定对司法证明具有一种替代作用，是以特殊方式认定案件事实成立的方法。

由于推定是一种替代司法证明的方法，它跟人们的社会生活经验和常识存在着一定的距离，因此，对其内涵和外延做出准确的认识，将是十分必要的。为做到这一点，我们有必要对一些与推定相关的概念加以比较分析，以便澄清推定的性质。

（一）推定与推论、推断、推理的关系

所谓“推论”、“推断”或“推理”，都属于一种做出某种判断或者认定某一事实的逻辑方法。在司法证明过程中，举证方在提出证据并揭示相关证据事实之后，需要对多个证据事实进行综合推理，以便论证所主张的待证事实的真实性。可以说，司法证明的过程包含着对各个证据事实的揭示以及对全案证据的综合判断过程，其中对全案证据的综合判断过程往往需要运用推论、推断或者推理的方法，否则，这些证据事实就可能处于孤立存在的状态，它们的逻辑联系也无法得到揭示，案件的待证事实也难以得到令人信服的证实。尤其是在案件只有间接证据的情况下，举证方要证明待证事实的真实性，就需要将各个证据事实结合起来，根据经验法则和逻辑法则，运用逻辑推理，论证待证事实的存在。在审查判断证据过程中，法官除了要审查各个证据的证明力和证据能力以外，还要审查举证方运用证据进行逻辑推理的过程和结论，尤其要观察最终的证明是否形成了完整的“证明体系”，是否存在合理的疑问，有无其他可能性，是否得出了唯一的结论，等等。

可以说，“推论”、“推断”或者“推理”，都是司法证明过程的组成部分，是证据裁判原则的有益补充。但是，“推定”则属于一种替代司法证明的方法。对于“推定”这种源自英美证据法的认定事实方法，我们不应仅仅根据汉语语境，对其作字面上的解释。这种语义解释经常会混淆人们的认识。其实，所谓“推定”，既是对司法证明方法的替代，也是对逻辑推理方法的规避。在基础事实业已得到证明的前提下，所谓的“推定事实”，并不能从基础事实中直接推论出来，也不能得到直接的推断。在基础事实与推定事实之间，存在着逻辑推理上的断裂和跳跃。这就足以说明推定与逻辑推理之间的区别了。当然，既然根据基础事实无法合乎逻辑地说明推定事实的存在，那为什么还要确认推定的正当性，这就属于另一需要论证的问题了。

（二）推定与法律拟制的关系

在有些场合下，推定还容易与“法律拟制”的概念发生混淆。比如说，有人认为，“推定就是一种法律拟制”。这其实属于一种误解。

所谓法律拟制，是指法律将两个本来并不相同的事实作出相同的法律评价。具体而言，对于某一案件事实，法律本来确立了一种法律后果。但是，为了实现特定的法律功能，对于另一案件事实，法律也要求确立相同的法律后果。一般来说，法律拟制都确立在实体法之中，通常以“以……论处”或者“视为”的形式表达出来。

例如，我国《刑法》第66条规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”本来，那些被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯罪的，才构成累犯。但为了体现对上述三类犯罪实施严厉惩罚的政策，刑法将在刑罚执行完毕或者赦免后任何时候再犯这类犯罪的犯罪人，一律视为累犯。这就将那些本来不属于一般累犯的行为都确立了累犯的法律后果。

由此可见，法律拟制不存在事实认定问题，而基本上属于实体法律适用层面的问题，也就是在两种案件事实都已经查证属实的情况下，对其做出了相同的法律评价。相反，推定则属于一种事实认定的方法，而不直接涉及实体法律适用问题。推定是在作为前提的基础事实已经得到证明的情况下，要求司法机关确认另一事实成立的事实认定方法。无论是法律拟制还是推定，都是为了体现特定的刑事政策或者实现特定的价值目标而确立起来的。但是，法律拟制不涉及事实认定的方式问题，而属于对两种事实确立相同法律后果的制度。而推定则不涉及法律适用的问题，而属于一种替代司法证明的事实认定方法。

（三）事实推定与法律推定的关系

作为替代司法证明的一种事实认定方法，推定一旦为法律所确立，就变成一种法律规则。我们将那些为法律所确立的推定称为“法律推定”。而那些尽管没有为法律所确立，却由法官作为经验法则和逻辑法则所运用的推定则属于“事实推定”。

从推定规则产生和发展的规律来看，推定最初大都是作为一种事实认定的经验法则而存在的。法官们会根据这一法则来认定案件事实，也就是根据一些基础事实，认定另一些推定事实的真实性。但是，这种认定事实方法并不等于前面所说的“推论”、“推断”或者“推理”，而属于基于经验法则和逻辑法则所作的跳跃式的事实认定。例如，根据一个人在新近发生盗窃或抢劫案件之后拥有被盗或被抢物品的事实，再结合该人无法说清楚物品的真实来源这一事实，法官就可以推定该人有可能实施了盗窃或者抢劫行为。但是，这一推定由于没有被确立为法律规则，因此还不具备普遍的法律约束力，而最多属于个别法官的个别裁判经验。而假如某一事实推定经过长期的司法实践，能够为大多数司法人员所接受，从而最终为法律吸收，那么，它就有可能转化为一种法律推定。于是，在一些国家，被告人拥有新近被盗、被抢物品，同时在犯罪发生前后曾出现在犯罪现场，而本人又无法说清楚物品来源的，法官就可以直接认定该人构成“拥有新近被盗、被抢物品罪”。至此，法律就对该种持有行为的非法性确立了一种法律推定。

（四）不可推翻的推定与可推翻的推定

根据推定事实的确定程度，推定可分为“不可推翻的推定”与“可推翻的推定”两种。所谓“不可推翻的推定”，又称为“确定的推定”，是指该项推定事实一旦确立，即变成一种确定性的法律规则，即便有相反事实的出现，该项推定也不能被推翻。而所谓“可推翻的推定”，又称为“不确定的推定”，是指某一推定事实成立的前提是不存在相反的事实，而相反的事实一旦出现，该项推定事实即可被推翻的推定。

“不可推翻的推定”的最典型例子，莫过于刑法所确立的未满14周岁的人一律被视为不具备刑事责任能力的规定。作为一种旨在对犯罪主体做出限制的规则，这一刑事责任能力的推定就是不可推翻的。这是刑法根据普通情况下未满14周岁的人都不具有辨别或控制自己行为能力这一事实所作的规定。即便出现相反的特例，如某一未满14周岁的未成年人具有超出同龄人的智商和行为能力，完全能够辨别和控制自己的行为，法院也不能认定其具有刑事责任能力。在某种程度上，不可推翻的推定已经变成实体法所确立的基本法律规则。

刑事法中的绝大多数法律推定都是“可推翻的推定”。作为这一推定成立的前提，与推定事实相反的事实需尚未得到证明。例如，某国家工作人员拥有巨额来源不明的财产，这一基础事实一旦得到证明，那么，该巨额财产的非法性即被推定成立。在该巨额财产的合法性缺乏得到证明的前提下，法院只能认定该推定事实是真实的。当然，在与推定事实相反的事实得到证明的情况下，该项推定事实即被推翻，相反的事实也就被法院确认为裁判事实。例如，被告方提出证据证明前述巨额财产属于其合法收入，或者属于朋友的合法赠予，或者属于为他人代为保管的财产，那么，有关巨额财产系属非法所得的事实即被推翻，检察机关指控的巨额财产来源不明罪也就被宣告不成立。

三、刑事推定的三种类型

与其他证据规则不同，推定规则往往被确立在实体法之中。迄今为止，我国刑事法中的主要推定规则都是为刑法和相关司法解释所确立的。对于这一点，法学界并无较大的分歧。但是，刑法和司法解释究竟确立了哪些推定规则？对于这一问题，确实存在着一些争论。尤其是刑法学界与刑事诉讼法学界，由于对推定性质的认识有所不同，因此对于刑事推定有着不同的理论解读。

例如，刑法确立了多个“持有型犯罪”，如非法持有毒品罪、持有伪造发票罪、持有伪造货币罪、非法持有枪支、弹药罪，等等。对于这些“非法持有型犯罪”的性质问题，法学界存在着不同的认识。按照刑法学界的主流观点，这些犯罪都有着较为完整的构成要件，并没有确立推定规范。但根据另一些学者的观点，刑法对这些持有型犯罪的构成要件，确立了推定规范。在这些持有性犯罪中，检察机关只要证明了行为人持有某种特定的违禁品，就等于确立了基础事实。根据这些基础事实，法院可以直接认定非法持有违禁品这一推定事实的成立。

在笔者看来，考虑到刑法就上述持有型犯罪所确立的构成要件本身都是较为模糊的，基本上属于空白罪状，而且各级法院对这些持有违禁品的违法性的认定，又没有运用推定规范来规避司法证明，因此，笔者倾向于认为，刑法对这些持有型犯罪的认定并没有确立典型的推定规范。在刑法所规定的各类犯罪中，真正构建起推定规范的只有巨额财产来源不明罪。而最高法院颁布的司法解释，则主要围绕着特定犯罪的“明知”要素和“以非法占有为目的”要素，确立了越来越多的推定规范。从性质上看，这些推定尽管被确立在实体法之中，却都属于替代司法证明的事实认定方法；这些推定都属于“法律推定”，也都是可推翻的推定。据此可以认为，我国刑法和司法解释确立了三大类推定规则，下面对此依次加以分析。

（一）巨额财产来源非法性的推定

关于巨额财产来源不明罪构成要件的推定问题，我们可以先分析云南省高级人民法院对褚时健案件所作的判决书。在这份判决书中，该法院对被告人构成巨额财产来源不明罪的理由作出了以下解释：

“公诉机关认为，被告人褚时健对其巨额财产明显超过合法收入的部分，不能说明其合法来源，经查证也无合法来源的根据，其行为已构成巨额财产来源不明罪。被告人褚时健对指控证据无异议，但提出上述财产中有一部分是外商赠予的。辩护人提出对被告人褚时健夫妇的共同财产中其妻子的合法财产应予扣除……公诉机关针对被告人褚时健及辩护人的异议，进一步说明，被告人褚时健对辩解的外商赠予，未能准确地陈述事实，也未能提供外商姓名、住址等查证线索，不能查证属实，辩解不能成立。对被告人褚时健夫妇的共同财产中其妻子的合法财产，起诉书认定时已作扣除……”

“本院认为，依照法律规定，被告人褚时健对其财产明显超过合法收入的部分，负有说明的责任。被告人褚时健的说明和辩解没有可供查证的事实予以证明，其辩解不能成立。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认……”

根据这一案例，在认定巨额财产来源不明罪的过程中，法院对于行为人财产明显超出合法收入的巨大差额部分，在行为人不能说明财产来源的情况下，一律推定为非法所得。作为适用推定规范的前提，基础事实是行为人的财产与其合法收入之间存在巨大差额，并且行为人无法说明财产的来源。而作为适用推定的结果，推定事实则是差额部分属于非法所得。在适用推定规范的过程中，作为推定前提的基础事实必须得到充分的证明。换言之，检察机关必须提出证据证明被告人财产与合法收入之间存在巨大差额。对这一事实，检察机关必须证明到事实清楚，证据确实、充分的程度。在此前提下，法院可以直接认定财产与合法收入之间的巨大差额系属非法所得。对于这一推定事实，检察机关不需要提出证据加以证明，而只需要说服法院直接认定就可以了。不仅如此，行为人财产与合法收入之间的巨大差额系属非法所得，这一推定事实是不确定的，也是可以推翻的。只要被告人能够提出证据证明相反的事实存在，也就是巨大差额系属合法所得，或者不属于非法所得，那么，巨大差额部分的非法性也就可以被推翻，法院也不能认定被告人构成巨额财产来源不明罪了。

假如被告人不能说明财产来源的合法性的，法院就可以认定推定事实没有被推翻，推定事实也就可以转化为裁判事实，巨大差额部分也就最终以非法所得论处了。根据相关的司法解释，所谓“不能说明”，是指行为人不能说明巨额财产来源合法性，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。遇有上述任何一种情况，法院都可以认定被告人“不能说明”财产来源的合法性，从而认定巨大差额部分系属非法所得。

（二）明知要素的推定

在那些以故意为主观方面的犯罪案件中，行为人对犯罪对象的“明知”属于故意中的主观认识因素。在明知作案对象以及自己行为后果的前提下，行为人积极追求或者促成犯罪结果的，构成直接故意。对于行为人的“明知”要件，在被告人拒不供述，案件也不存在其他直接证据的情况下，经常会出现司法证明的困难问题。但根据检察机关提出的诸多证据，足以从被告人的行为和案件其他情况中作出被告人明知的推定。根据最高法院自行或者参与颁布的司法解释，对于行为人“明知”要素的推定，通常发生在毒品犯罪、走私犯罪、盗抢机动车犯罪、盗伐或滥伐林木犯罪以及销售假冒注册商标商品的犯罪案件之中。

例如，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；（四）体内藏匿毒品的；（五）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（七）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（八）其他有证据足以证明行为人应当知道的。

这类就行为人“明知”问题所确立的推定规范，具有推定的基本构成要素。首先，作为适用推定的前提，行为人必须具有特定的行为，这一事实需要有证据加以证明。例如，被告人体内藏匿毒品，这一事实就构成行为人明知所藏匿的物品是毒品的基础事实。其次，在前述基础事实得到证明的前提下，法院可以不经过司法证明而直接认定行为人“明知”要素的成立。例如，法院可以根据那些得到证明的法定基础事实，直接认定被告人明知是“毒品”、“被盗机动车”或者“假冒注册商标的商品”，等等。再次，法院所认定的推定事实，也就是被告人明知是毒品、被盗机动车或者假冒注册商标的商品，是可以推翻的事实。被告人只要提出证据证明自己“被蒙骗”的，也就是自己不知道属于毒品、被盗机动车或者假冒注册商标的商品，那么，被告人的明知就可以被宣告不成立，法院也可以认定行为人没有明知，因而作出行为人不存在犯罪故意的结论。

（三）犯罪目的要素的推定

刑法分则确立的一些金融诈骗类犯罪，都是以非法占有为目的的犯罪。根据主客观相一致的原则，认定是否具有非法占有为目的，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。但考虑到在被告人拒不供述、案件也不存在其他直接证据的情况下，认定行为人“以非法占有为目的”经常会面临困难，因此，最高法院在司法解释中确立了推定规范，也就是根据那些已经得到证明的基础事实，来对被告人的犯罪目的作出直接的推定。

例如，根据最高人民法院2001年颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

与明知要素的推定一样，对“以非法占有为目的”的推定也是根据特定基础事实的存在，来直接认定行为人主观方面的一种方法。作为推定前提的基础事实，大都是通过证据证明的客观行为，这种根据客观方面的事实来认定被告人主观心态的方法，是推定规范所发挥的主要功能。根据经验法则，行为人只要具有法定的客观行为，如非法获取资金后逃跑，肆意挥霍骗取的资金，或者使用骗取的资金进行违法犯罪活动的，那么，他通常也就具备了“以非法占有为目的”的要素。但考虑到行为人本身拒不作此供述，案件也不存在其他直接证据，因此，司法人员无法直接证明行为人的主观心态，而只能根据客观行为方面的事实来直接认定其具有非法占有的目的。

当然，作为一种法律推定，对行为人非法占有目的的推定也是可以推翻的。被告人假如能够提出证据证明这些基础事实根本不存在，或者自己即使实施过这些行为，也并不是以非法占有为目的，那么，法院就可以认定行为人并不存在“非法占有目的”。

四、刑事推定的功能

作为一种替代司法证明的方法，推定究竟能够发挥怎样的功能？为什么在强调主客观相统一原则的情况下，我们要根据客观方面的事实来直接认定主观要素的成立？为什么在我国刑事诉讼法确立了实质真实原则的情况下，对于特定犯罪构成要件的认定可以规避司法证明方法？对于这些问题，我们可以从三个方面进行解释。

（一）解决特定事实的证明困难

之所以要建立推定规范，首先是因为对于特定犯罪构成要件事实而言，司法证明将是非常困难的。例如，在巨额财产来源不明罪的认定过程中，检察机关对于行为人的财产及其合法收入都是能够通过提出证据加以证明的，这种证明的完成也并不困难。但是，在行为人拒绝承认财产真实来源的情况下，侦查机关将很难收集到足以证明财产来源的证据，公诉机关也很难对这种财产来源的合法性进行有效的证明。更何况，在信息不对称的情况下，检察机关提出证据证明被告人财产来源的非法性，要比被告人证明财产来源的合法性，会遇到更多、更大的困难。又如，作为犯罪主观方面的构成要素，“明知”和“非法占有目的”的证明也是非常困难的。

推定规范在刑法中的确立，在很大程度上缓解了检察机关的证明困难。检察机关在证明了基础事实存在的前提下，可以绕开司法证明，而直接推定那些难以证明的犯罪构成要件事实，使之直接得到法院的认定。这一方面将证明责任转移给被告人，使被告人承担否定推定事实存在的责任，另一方面也使得那些推定事实不经司法证明而直接得到法院的认定。这显示出检察机关在证明被告人构成特定犯罪方面变得更加容易了。例如，检察机关只要证明行为人财产与合法收入存在巨大差额，那么，就可以直接认定这些巨额财产的非法性。除非被告方能够证明财产来源系属合法，否则，法院就可以借助推定直接认定被告人构成犯罪。这种对财产来源非法性的认定，属于以推定替代了司法证明，也就是减少了检察机关所要证明的待证事实，因此使得证明被告人的财产来源的性质变得更加容易了。

（二）贯彻特定的刑事政策

在刑事司法实践中，对犯罪构成要件事实的证明经常会面临困难。比如，在危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利等方面的犯罪案件中，检察机关也经常面临证明上的困难。甚至可以说，在每一种犯罪案件中，检察机关都有可能遇到司法证明上的困难。既然如此，为什么刑法只对少数特定犯罪案件确立推定规范呢？为什么推定规范往往与毒品、走私、盗抢机动车、销售假冒注册商标商品等方面的犯罪案件发生密切联系呢？看来，除了解决司法证明的困难以外，推定规范还有可能发挥其他方面的功能。

其实，只要稍加分析就不难看出，刑法适用推定规范的案件，往往都是我国近年来一直强调严厉惩罚的犯罪案件。例如，刑法对巨额财产来源不明罪的确立，其实就是为了严密法网，避免那些贪污贿赂犯罪人逃脱刑事制裁，逍遥法外。事实上，行为人作为国家工作人员，财产与合法收入之间存在巨大差额，就很有可能是通过贪污、受贿等不正当方式所获得的。检察机关纵然无法证明其巨额财产的来源，也难以排除行为人非法获取财产的可能性。正因为如此，为了体现对贪污贿赂犯罪的严厉惩治政策，刑法才针对这类犯罪确立了推定规范。又如，诸如毒品、走私、盗抢机动车以及假冒注册商标的商品等方面的犯罪，不仅属于多发性犯罪，而且具有严重的社会危害性。在刑法确立“明知”要素的情况下，检察机关要证明被告人确实“明知”犯罪对象属于毒品、走私物品或者假冒注册商标的商品，也经常面临很大的困难。正因为如此，为了避免犯罪人逃脱法网，实现对此类犯罪的严厉惩罚，刑法才确立了推定规范，使得法院不经过司法证明就可以完成对此类犯罪的认定。

（三）提高认定事实的效率

司法证明机制是一种认定事实的正常方法，对于避免冤假错案、实现程序正义都是积极有效的。但是，依靠司法证明机制来认定案件事实，也需要投入很多司法成本。但是，在中国现行司法制度下，司法资源的有限性经常制约着刑事诉讼活动。由于在司法活动中人力、物力、财力以及时间投入的限制，司法人员经常面临案件积压、诉讼拖延的问题。为了提高诉讼活动的效率，避免诉讼的拖延，刑事立法就需要考虑对司法证明机制的适用做出一定的限制。而推定规范的确立，就是提高诉讼效率的有效方法。通过运用推定方法，检察机关只需要将基础事实加以证明，就大体上完成了司法证明活动。而在检察机关证明了基础事实的情况下，法院可以直接认定推定事实的成立。对此推定事实，被告人不得不承担证明其不成立的责任，否则，法院就可以根据推定事实直接作出有罪裁判。显然，这种推定规范的运用不仅使检察机关的证明活动变得更为容易，而且使得整个定罪过程变得更加简单了。推定方法的运用，在不同程度上提高了诉讼效率，节省了诉讼成本，避免了疑难案件的产生，减少了诉讼拖延，缩短了结案周期。

五、推定与司法证明的关系

推定与证明责任具有怎样的关系？对此问题，法学界有着不同的认识。有些学者认为推定属于证明过程的“中断”；有些学者则认为推定是对司法证明的替代。本文认为，推定尽管是一种替代司法证明的事实认定方法，但却与司法证明有着密不可分的关系。事实上，作为推定前提的基础事实，仍然属于司法证明的对象，要由举证方承担证明责任。而在基础事实得到证明的情况下，推定事实是不需要提出证据加以证明的，也就是所谓的免证事实。但对方要推翻该项推定事实，则需要承担证明该推定事实不成立的责任。这里就出现了一种证明责任的转移。而在对方证明推定事实不成立并达到法定标准的情况下，举证方需要证明对方所提出的事由不能成立，并且要达到法定最高的证明标准。否则，法院仍然会认定推定事实不成立。可以看出，在推定的适用过程中，存在着证明责任的分配、转移以及再转移问题。在下面的讨论中，我们依次对此作出分析。

（一）基础事实的证明

推定成立的前提是基础事实得到证明。在我国刑法所建立的推定规范中，基础事实都是由法律明确规定的。根据无罪推定原则，检察机关要承担证明被告人犯罪事实存在的责任，并且要达到事实清楚，证据确实、充分的最高程度。这一证明责任是不能转移的。即便是在那些适用推定规范的犯罪案件中，检察机关仍然要承担证明被告人犯罪事实的责任。这是没有例外的。据此，对于作为推定前提的基础事实，检察机关也要承担证明责任，并且要达到事实清楚，证据确实、充分的程度。

下面结合一个实际发生的案例，对这一问题做出说明。

2005年12月21日，嫌疑人黄某从云南芒市乘CA4456航班到达昆明，在昆明机场被公安民警抓获，后者当场从嫌疑人黄某所携带的黑色旅行包内查获一套溶有毒品可疑物的女式乳白色保暖内衣，后采用无水乙醇分离法从该套内衣中提取毒品海洛因净重298克。在该案诉讼过程中，嫌疑人一直辩称，这套女式乳白色保暖内衣是其在南伞游玩时，一个叫“王子”的女子送给他的，其“根本不知道其中有毒品”。检察院在审查本案过程中，认为嫌疑人的辩解存在诸多不合理之处：嫌疑人解释到云南的目的是做生意，但是从其行程和携带钱物来说不相符合；嫌疑人说乘飞机是回家，但是其随身携带的钱不够回家的路费；嫌疑人曾多次向“王子”等人借钱赌博，且芒市到昆明的机票也是“王子”代为购买，如果仅仅是赌友，与常识不符；“王子”为何送给嫌疑人保暖内衣，而且是女式的，没有合理解释；女式内衣浸入毒品后手感较硬，比一般内衣重，且有醋酸刺激性气味，常人通常会认为内衣有问题。通过以上方面的分析，昆明市检察院认定嫌疑人的“明知”是成立的，遂以运输毒品罪向昆明市中级人民法院起诉，法院以运输毒品罪，判处被告人无期徒刑。

在毒品犯罪案件中，刑法对行为人“明知”是毒品问题确立了推定规则。但要成功地适用推定规则，检察机关首先需要证明基础事实的真实性。在本案中，嫌疑人携带含有海洛因成分的女士内衣，这应属于一个基础事实。除此以外，基础事实还有嫌疑人携带的保暖内衣是女士内衣，且手感较硬，比一般内衣重，且有醋酸刺激性气味，这说明嫌疑人“采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式”。这些基础事实结合起来，可以推定嫌疑人应当“明知”所携带的内衣中含有毒品。对于这些基础事实，检察机关不仅要通过证据加以证明，而且还要证明到事实清楚，证据确实、充分的程度，并排除合理的疑问。

（二）推定事实的自动成立

推定的核心特征在于，基础事实的成立是推定事实成立的前提，而推定事实的成立，并不是举证方提出证据加以证明的，而是由法律通过推定而自动成立的。在基础事实与推定事实之间，尽管根据经验法则，可能在大多数情况下都存在着一定的逻辑联系，但这种逻辑联系并不是必然的因果关系。按照逻辑推理的规律，根据基础事实是无法推导出推定事实成立的。在前面这一案例中，即便行为人携带了含有毒品的女士内衣，即便行为人对于别人转送他女士内衣无法给出合理的解释，即便对于内衣坚硬，气味刺鼻，与一般内衣相比明显有异样的特征，即便他对于自己的行程和与送内衣人的关系无法给出令人信服的说明，但这一切都只不过说明行为人“可能”明知所携带的内衣含有毒品，但无法排除其他可能性，尤其是无法排除行为人不明知的可能性。很显然，推定事实的成立，并不是依靠证据而得到证明。在从基础事实向推定事实的认识过程中，明显存在着一种司法证明过程的中断以及逻辑推理环节的跳跃。而这一跳跃则是由推定机制所完成的。

可以说，在基础事实得到证明的前提下，法院对推定事实就自动地进行了认定。下面的案例更加充分地说明了这一点。

被告人张某携带毒品外出时被公安人员抓获，公安人员并在其住处搜出毒品。在一审法院认定被告人构成贩卖毒品罪的情况下，被告人提出上诉，辩称自己不知道所携带和持有的是毒品。二审法院，应当把被告人的犯罪事实作为一个整体看待。如果行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，并且行为人本人不吸毒或者行为人虽然吸毒，但藏匿或者储存的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，行为人非法持有毒品的行为应视为贩卖毒品的准备，是贩卖毒品的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪。该案中有证据证明被告人曾经有贩毒的经历，家中查获的毒品被分装为62小包，检查证明被告人本人不吸毒，由此可以推定被告人持有毒品是为了贩毒做准备，应认定其构成贩卖毒品罪。

在这一案例中，那些得到证明的基础事实是，被告人携带毒品，并在住处藏匿毒品；被告人过去曾有贩毒的经历；住处藏匿的毒品被分装成60余包；被告人本人不吸毒。根据这些基础事实，法院直接推定被告人“明知是毒品”。对于这一推定事实，检察机关并没有提出证据加以证明，法院对此事实的成立也可能存在合理的怀疑，最多认为存在着可能性，但并没有达到内心确信无疑的程度。尽管如此，法院对被告人“明知是毒品”这一事实的认定，也并不是根据证据或者根据逻辑推理所作的认定，而是依据推定规范，根据已经得到证明的基础事实，做出了确定性的判断。

根据推定制度的原理，推定事实一旦自动成立，就具有了法律意义：检察机关对该推定事实不再承担证明责任；没有相反的证据和事实，那么，该事实就将转化为裁判事实，并成为法院裁判的根据。

（三）为推翻推定事实而进行的证明责任转移

中国刑事法所确立的推定，都是不确定的推定，也就是可推翻的推定。在相反事实成立的情况下，推定事实就将被推翻，相反的事实也就得到证明，并转化为法院裁判的根据。因此，要推翻该项推定事实，被告人需要承担证明责任，证明该项推定事实是不真实或不成立的。可以说，在推定规范的作用下，检察机关被免除了证明推定事实成立的义务，而证明推定事实不成立的责任则转移给被告人。由此，推定规范的适用带来了证明责任从公诉方向被告方的转移。

为了准确地认识这一证明责任转移的问题，我们可以通过下面的两个案例进行分析。法院在这两个案件的判决书中，都提及了被告方在巨大差额存在的情况下承担证明责任的问题。

“经查，根据法律规定，上诉人张射对其财产明显超过合法收入的差额部分，负有举证责任，其未能提供证据或证据线索，原审法院根据公诉机关所举证据，经质证后依法认定其差额为人民币3672331.53元、128美元、1520港币，并无不当……”

“被告人李国蔚有责任证明其所说的250万余元收入来源的合法性，然而被告人李国蔚在侦查阶段除了对其参加公路系统工程技术咨询活动报酬3.33万元列出证明人外，没有提供充分证据证明其所说的其他240余万元收入的合法性。侦查机关针对被告人李国蔚的供述，经过调查取证核实了其中的128.40236万元为合法收入。这128万余元收入包括了李国蔚夫妇在工作单位的收入、兼职收入、入股分红收入、技术咨询报酬、论文奖金、接受赠予、住院时他人送的慰问礼金、借贷利息等各项收入。因此，公诉机关指控认定被告人李国蔚的家庭收入为128万余元证据确实充分。……”

在第一个案例中，被告人张射对其财产明显超过合法收入的差额部分，没有提供任何证据或者证据线索，法院最终认定360余万的差额为非法所得。而在第二个案例中，法院查明了被告人收入中的128万余元的合法性，但被告人仅仅对3万余元的来源列出证明人，而对其余近120万余元的收入的来源无法提供任何证明，法院也将其认定为非法所得。这两个案例都足以说明，在检察机关提供证据证明了被告人财产与合法收入之间存在巨大差额的情况下，巨大差额的非法性就成为推定事实。被告方要推翻该项推定事实，就需要提供证据，证明自己财产来源的合法性。假如被告人无法提供证据或者证据线索，或者所提供的证据无法证明差额部分的合法来源的，法院就可以直接将差额部分以非法所得论。这样，在被告人无法承担证明义务的情况下，败诉的风险就将由其承担。

（四）证明责任的再次转移

在被告人提供证据证明推定事实不成立之后，证明责任再次转移给检察机关。根据无罪推定原则，检察机关始终要承担证明被告人有罪的责任，这一责任是不可转移的。推定规范的适用所带来的只是推定事实证明责任的转移，而并不意味着被告人要承担证明自己无罪的责任。而在被告人提供证据证明推定事实不成立或者证明相反事实成立的情况下，检察机关仍然要承担证明推定事实成立的责任。为此，检察机关需要对被告方提出的证据加以质证，对其辩解理由加以证伪。换言之，检察机关一般是通过证明被告方辩解不成立的方式，来承担证明责任。检察机关的这种证明责任，归根结底是由其所承担的证明被告人有罪的责任所决定的。

以下的两个案例都显示出检察机关在推翻被告方辩解理由方面的证明责任。在这两个案例中，法院的判决书都就被告人财产来源的非法性陈述了理由。

“上诉人张俊及其辩护人关于10万元系借款和巨额财产来源不明罪的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张俊虽然辩称该10万元系借款，但无其他证据证明其辩解成立，且证人翟志高及相关证人均证实该笔款项系上诉人张俊以返还款名义索要的贿赂款；上诉人张俊及其辩护人虽然举证证实张俊曾拥有整版‘猴票’，但是其不能举证证实该整版‘猴票’的合法来源及其变现的事实，因此，上诉人张俊及其辩护人的上诉理由和辩护意见缺乏事实依据，不予采纳……”

“对于被告人刘长贵及其辩护人提出，水城钢铁集团公司的证明及吴仁祺等人证实刘长贵在水钢工作期间的奖金、福利收入的证据：经查，水城钢铁集团于2003年11月6日向检察机关出具的刘长贵在1968-1994年期间总收入的证明及附有的相关依据、凭证、文件，已包含奖金、福利收入，以此认定刘长贵在水钢期间总收入的证据充分。辩护人在庭审中提供的水钢2004年3月14日出具的补充证明，仅根据吴仁祺、石光前等人回忆和推测，无其他书证、文件佐证，难以证明其真实性，不予采信。辩护人提出的新增加的利息部分，因未能提供具体证据和线索，不具有可查性，难以证明其真实性，不予采信……”

在上述第一个案例中，被告人为证明自己巨额财产来源的合法性，提出了两个方面的辩护理由：一是该10万元为借款，二是被告人曾拥有整版“猴票”。检察机关为证明被告方的辩解不成立，也分别提出证据进行了证伪：被告人所说的借款没有证据加以证明，且其他证人证明该款系贿赂款；被告人无法证明所说的“猴票”的合法来源以及如何变现的事实。而在第二个案例中，被告方提供了一份补充说明，并提出了被告人利息增加的事实。对此辩解理由，检察机关认为所谓的“补充说明”，仅仅属于证人的回忆和推测，并无其他证据加以佐证；被告方所提出的利息增加问题，并无证据和证据线索加以支持，难以证明其真实性。

这显然说明，对于被告方为推翻推定事实所提出的证据，或者所作的辩解理由，检察机关确实负有证伪的责任，也就是承担证明其辩解理由不成立的义务。否则，在被告方的辩解足以造成对推定事实真实性的合理怀疑的情况下，法院是不可以认定推定事实成立的。

（五）证明标准

我国刑事诉讼法对于检察机关证明被告人有罪问题，确定了“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。在运用推定规范认定案件事实的情况下，这一证明标准也是可以适用的。具体说来，检察机关对于基础事实的证明，承担证明责任，并且要达到事实清楚，证据确实、充分的程度。检察机关不能提出证据，或者没有达到这一证明标准的，法院都可以做出被告人无罪之宣告。与此同时，在推定事实初步成立的情况下，被告方承担证明相反事实的责任。对于被告人的证据或者辩解理由，检察机关承担证明其不成立的责任。对于这一证明责任，检察机关也要达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，也就是证明与推定事实相反的事实达到内心确信无疑的程度。否则，法院也会认定推定事实不能成立，以致做出有利于被告人的解释。

但是，对于被告人所承担的证明责任，法律却没有确立明确的证明标准。从前面所分析的案例来看，法院在判决书中大都回避了这一问题，没有对被告人的证明标准给出明确的解释。但根据司法证明的基本原理，被告人承担证明责任的，原则上不需要达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度。这是因为，被告人往往身陷囹圄，失去了人身自由，不具备取证能力；被告人即便委托或者被指定了辩护律师，其取证能力也是与检察机关无法相提并论的。因此，在被告人承担证明责任的情形下，为平衡控辩双方的诉讼地位和对抗能力，法官不应施加被告方过高的证明标准。在推定规范适用的案件中，检察机关在证明基础事实成立的情况下，被告方对推定事实的证伪或者对相反事实的证明，最多达到高度可能性的程度就可以了。所谓“高度可能性”，是指被告方对于与推定事实相反的事实的真实性，只要证明到令法官产生高度的可信性，而法官对推定事实的可靠性产生合理的怀疑，法官就可以认定推定事实不成立了。

六、推定与犯罪构成要件的可证明性（代结语）

我国刑法坚持主客观相统一的原则，要求对任何犯罪的认定，既要具备主观故意或过失要素，又要具备客观上的行为或结果要素。与此同时，我国刑事诉讼法则坚持实质真实原则，要求对任何犯罪事实的认定都要达到事实清楚，证据确实、充分的程度，即使被告人做出了有罪供述，法院仍然要结合全案证据来判定被告人的犯罪事实是否得到证明。在上述两个基本原则的作用下，那种源自英美证据法的推定制度一直在中国刑事法中没有生长的空间。

近年来，随着我国刑事政策的调整，为了有效地惩治贪污贿赂、毒品、走私、盗抢机动车、销售假冒注册商标的商品等方面的犯罪，刑法相继确立了一些推定规范，试图以此来解决检察机关在证明犯罪事实方面所存在的困难，减缓检察机关的证明责任，以达到严密法网、提高惩治犯罪效率的效果。刑事司法实践的经验表明，推定规范的建立，在很大程度上发挥了积极作用。

然而，我国刑法在对各类犯罪构成要件的确定方面，仍然存在一些值得注意的问题。立法者过于重视构成要件的严密性，忽略了构成要件事实的可证明性。特别是在主观要件的列明方面，过分重视诸如“明知”、“以非法占有为目的”等主观要素，并将此类主观要素的认定，视为认定被告人有罪的前提条件。最高司法机关通过司法解释，确立了推定规范，通过将一些客观事实列为“基础事实”，来自动认定“明知”或“非法占有为目的”的成立。这种替代司法证明的事实认定方式，在很大程度上缓解了司法机关的证明困难。但是，这种推定规范并没有从根本上解决相关犯罪构成要件证明的困难问题。尤其是在被告人拒不做出有罪供述、案件也不存在其他直接证据的情况下，司法机关完全根据客观方面的事实来推定行为人的主观故意，这还是非常不容易的。尽管最高法院、最高检察院在司法解释中将行为人的一些客观行为视为可用以推定的基础事实，但这种列举还是无法穷尽司法实践中的全部客观事实，那些作为基础事实的客观行为仍然显得举不胜举。不仅如此，在立法机关对推定规范的建立持较为谨慎态度的情况下，单靠两个最高司法机关的司法解释，可能很难建立起较为完善的推定制度。最高司法机关有时候更多地考虑了办案的便利和效率，而不一定完全顾及推定规范的合理性和正当性。

其实，推定只是替代司法证明的一种事实认定方法。在考虑适用推定规范之前，立法者完全可以尽量在刑法典中构建多层次的犯罪构成要件。也就是说，按照严密法网的理念，立法者完全可以将同一类型的行为设置多个罪名，并使之具有层层递进、相互包容的关系。例如，在“明知”要素的设置上，立法者完全可以先设置一种罪名，不以行为人明知为前提，而根据行为人的客观行为即构成犯罪。然后，在行为人具备明知要素的情况下，刑法再设置另一个独立的罪名。这两个罪名的构成要件不同，但后者对前者具有包容关系，也是说前一罪名成立是构成后一罪名的必要条件；而在明知要素无法证明从而导致后一罪名不成立的情况下，司法机关完全可以根据前一罪名进行定罪。不仅如此，对于“以非法占有为目的”的主观要素的设置，也可以遵循同样的原则。

另一方面，刑事法应当尽可能严格地限制事实推定的适用。按照前面的分析，推定的适用意味着司法证明过程的中断，意味着推定事实并不是从基础事实中合乎逻辑地推导出来，而出现了一种逻辑推理环节的跳跃。也就是说，仅仅根据基础事实，是无法合乎逻辑地证明推定事实成立的。法院根据推定方式来认定案件事实，并不像司法证明那样达到内心确信无疑的程度。从某种意义上讲，推定的适用有可能会带来事实认定的错误，甚至造成一定的冤假错案。正因为如此，刑事法一方面应当适度扩大法律推定的适用，将更多难以证明的犯罪构成要件纳入推定适用的范围，但另一方面，也应要求法官尽量减少事实推定的适用，严格限制法官在此方面的自由裁量权，减少事实推定产生负面作用的空间。

作者：陈瑞华

原载：《法学》2015年第5期

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